Por Caridad Vela
La inversión más importante en la vida del ser humano es la compra de vivienda. Todos queremos tener casa propia, no solo por la dicha de tener un techo que protegerá a nuestra familia, sino porque emocionalmente significa estabilidad, seguridad y respaldo patrimonial.
Sabemos anticipadamente que el destino de nuestros ahorros será ese, y por ello, es de radical importancia buscar seguridad que garantice la inversión. Lo principal es atender la oferta de empresas inmobiliarias de reconocido prestigio y amplia trayectoria, pero si queremos ir más allá, es recomendable determinar si el proyecto se comercializa a través de un fideicomiso.
Heidi Laniado, abogada experta en este tema, comparte con nosotros su acertado criterio. Es graduada en la Universidad Católica de Guayaquil, posteriormente hizo una maestría en administración de empresas en el IDE. Tiene, además, una especialización en Fintech lograda en la Escuela de Negocios de Madrid, y otra, la más reciente, en finanzas internacionales en el London School of Economics. La visitamos en su casa, lugar en el que conversamos con ella sobre temas legales, y de paso descubrimos su afinado gusto para la decoración.
Empecemos por lo básico. ¿Qué es un fideicomiso?
Un fideicomiso es la creación de un patrimonio autónomo, es decir, una entidad independiente de quienes la conforman. Mucha gente equivocadamente lo equipara con una compañía, pero no lo es, porque los socios no tienen los mismos derechos que los accionistas en la compañía. Son dos figuras legales totalmente distintas. La diferencia fundamental radica en que el fideicomiso es un ente aislado de quienes lo constituyen, y tiene su propia personalidad jurídica. Es decir, maneja un patrimonio ajeno a las personas que lo integran.
¿Quién toma las decisiones?
En la escritura del fideicomiso está establecido cómo se tomarán las decisiones. Normalmente será una junta la que dicte los parámetros. En ese documento se determina cómo será designada esa junta y qué facultades tiene. Por ejemplo, en un fideicomiso inmobiliario puede especificarse que al momento de vender la última unidad automáticamente se activa un mecanismo para liquidar el fideicomiso, porque ya cumplió su objetivo, que era desarrollar el proyecto. Pero también hay la opción de aportar otro bien, aprovechando que ya tienes creado el vehículo legal, y utilizar los mismos parámetros para iniciar un nuevo proyecto. Podrías seguir sucesivamente alimentando este fideicomiso con nuevas propiedades.
¿Por qué es tan atractivo para la actividad inmobiliaria?
Porque al constituirse un fideicomiso se transfiere la propiedad del terreno en el que se va a construir el proyecto, y en ese momento deja de pertenecer al constructor inmobiliario porque pasa a ser propiedad del fideicomiso. Si, en el peor de los casos, la empresa constructora quiebra, ese terreno no será arrastrado por esa insolvencia porque está blindado, protegido en el fideicomiso.
¿Cuál es la función del fideicomiso en el desarrollo del proyecto?
Es importante resaltar que el fideicomiso inmobiliario es una institución muy regulada en Ecuador. Sus funciones y obligaciones están claramente definidas, e impiden, por ejemplo, arrancar la construcción del proyecto antes de alcanzar el punto de equilibrio jurídico -aprobación de planos, permisos de construcción, etc.-, y el punto de equilibrio comercial, que se refiere al nivel de preventas indispensables para viabilizar la construcción del proyecto. El cumplimiento de estos puntos de equilibrio será la condición para que el fideicomiso desembolse dinero para la construcción del proyecto, salvo ciertos casos puntuales que deberán estar claramente descritos en el documento, como por ejemplo honorarios por estudios técnicos.
¿En ese documento se establecen, por ejemplo, los honorarios de los profesionales que intervienen en el proyecto?
En este documento hay completa transparencia en presupuestos, cifras, requisitos para establecer puntos de equilibrio, descripción de las etapas del proyecto, el detalle de los procesos, desembolsos, entre otros. De hecho, el promitente comprador debería hacer la debida diligencia antes de entregar su dinero, y solicitar una copia de la constitución del fideicomiso, que estará elevada a escritura pública, para revisar todos los detalles.
¿El fideicomiso garantiza que el proyecto llegará a buen término?
Eso es imposible garantizar porque puede haber incluso casos de fuerza mayor, por ejemplo terremotos, que ocasionen problemas en la ejecución del proyecto. Sin embargo, si el proyecto fracasa porque no consiguió el nivel de preventas en el tiempo establecido, el fideicomiso devolverá el dinero a los aportantes, es decir, a quienes pagaron la reserva del inmueble, seguramente cobrando un valor por concepto de administración del fideicomiso.
¿Quiénes forman parte del fideicomiso?
La parte más importante es la fiduciaria, que es quien lo administra y es el representante legal del fideicomiso. En un fideicomiso inmobiliario, el propietario del terreno en el que se construirá el proyecto, aportará esa propiedad y será otro integrante de este ente jurídico. A él se pueden sumar otros profesionales que aportarán con su know-how, por ejemplo ingenieros, arquitectos, calculistas, etc. La otra parte son los beneficiarios del proyecto, que son los promitentes compradores, quienes aportan el dinero para comprar inmuebles al fideicomiso.
¿Cuál es el punto de equilibrio comercial ideal?
Cada proyecto tiene un punto de equilibrio distinto, no hay un porcentaje de ventas mínimas establecido por norma. El fideicomiso es como un traje hecho a la medida, en el que los participantes toman decisiones para su constitución, y actúan en base a esas decisiones. Las fiduciarias son imparciales, ejercen controles absolutamente independientes y totalmente serios, de hecho, por la buena labor de control que ejerce la Superintendencia de Compañías, el fideicomiso se convierte en una capa adicional de seguridad que da tranquilidad a los compradores.
¿Se encarece el costo del proyecto al manejarlo a través de un fideicomiso?
En algo, porque hay que pagar los honorarios a la fiduciaria, pero en comparación con el costo del proyecto no son relevantes. Lo importante es valorar que la inversión en montar todo este engranaje jurídico se verá traducido en más ventas, y más rápidas. Es como invertir en marketing del proyecto. Habrá otros costos, por ejemplo los impuestos de la transferencia de dominio al aportar el bien al fideicomiso, pero también hay muchas exoneraciones que se deben considerar.
¿El fidecomiso inmobiliario se disuelve cuando ha concluido el proyecto para el que fue creado?
Los proyectos inmobiliarios pueden tener varios fideicomisos durante el proceso. Por ejemplo, muchas empresas hacen primero un fideicomiso de tenencia de bienes, en el que se parquea el terreno mientras se desarrolla conceptualmente el proyecto y se hace el diseño arquitectónico. Cuando eso está listo se lo transforma en un fideicomiso inmobiliario, que es cuando se aporta el terreno, para arrancar pre ventas. Es una herramienta súper versátil que pretende que sirva tanto al que compra cuanto al que vende. Quien maneja el fideicomiso es la fiduciaria, y mientras más reputada sea, más tranquilidad traerá al proyecto.
¿Ante qué entidad se dirimen las discordias entre los fideicomitentes?
Todos los fideicomisos pactan arbitraje para estos casos. Al final de cuentas es un contrato como cualquier otro, que tiene una cláusula de disolución y una de resolución de conflictos o controversias. Puede ser a través de la justicia ordinaria, que es algo que no he visto nunca, o, lo más común hoy en día, es acudir a los centros de mediación en busca de un acuerdo, o continuar con un arbitraje si las partes no logran llegar a consensos. Lo resuelto en la mediación o el arbitraje tiene valor de sentencia ejecutoriada, y estos procesos toman una fracción del tiempo que tomaría acudir a la justicia ordinaria. Es por eso que se ha vuelto famoso el dicho que afirma que un mal arreglo siempre será mejor que un buen juicio.
Hace algunos años estuvo vigente, por corto tiempo, la obligatoriedad de la constitución de fideicomisos para permitir la venta en planos de inmuebles. ¿Cuál es tu criterio al respecto?
No estoy de acuerdo con esa obligatoriedad porque es un freno al libre ejercicio profesional. A mi criterio, el mercado, en uso de su libertad, demandará que existan si lo cree conveniente. En otras palabras, si los compradores dejan de comprar a los proyectos que no se ejecutan a través de fideicomisos, todos los desarrolladores los constituirán. Pero hay que considerar que hay constructoras que tienen muchos años en el mercado, que se han ganado su reputación y nunca han tenido un problema, y no hay razón para obligarles a actuar de tal o cual manera. Eso sería entorpecer su gestión. La legislación debe facilitar la creación de fideicomisos, pero si lo impone, estará creando trabas al ejercicio de la profesión.
¿El fideicomiso sería una herramienta positiva para atraer inversión internacional al sector inmobiliario?
Esta es una práctica que existe en el mundo entero, no la hemos inventado los ecuatorianos, y pienso que sirve más para dar seguridad al consumidor local. Lo que el inversionista internacional requiere para traer sus recursos al país es firmar un contrato de inversión con el gobierno ecuatoriano, que garantizará en el tiempo la estabilidad jurídica y las exoneraciones tributarias vigentes, sobre su inversión. Con esto tendrá la seguridad de que, sin importar cuántos cambios de gobierno se den durante el período de su inversión, las condiciones no variarán porque las reglas del juego quedan congeladas. Esto aplica no solo para inversiones en el sector inmobiliario, sino para todos los proyectos en general, y es una protección indispensable para el inversionista extranjero. Esto no excluye que, además, también se cree un fideicomiso para desarrollar el proyecto y proteger al potencial cliente final.
Siendo los fideicomisos una herramienta tan sana y transparente, ¿por qué fallaron los que se firmaron con el IESS?
No es porque sea una mala herramienta, sino que es una herramienta manejada por personas, que talvez no fueron las indicadas para estructurar correctamente los fideicomisos. Podríamos hablar de una serie de factores como corrupción, ineficiencias y más, que no permitieron que esto funcione como hubiésemos querido, pero reitero, no es culpa de la herramienta, es responsabilidad de quienes la ejecutaron, porque el fideicomiso habría sido perfecto para esos casos. Desarrollar proyectos en terrenos abandonados del Iess no solo hubiera generado vivienda nueva y nuevas fuentes de empleo, sino que además hubiera transformado bienes improductivos en productivos.
¿Qué es lo más importante en la conformación del fideicomiso?
Lo más importante no es el contrato, es la fiduciaria que será la comandante del barco. Si tienes un Ferrari y eres mal conductor, lo destrozarás, pero si lo sabes manejar funcionará perfectamente, por ende, lo más importante es la función, y eso se establece en el contrato, que es lo segundo más importante. El fideicomiso es como un traje a la medida para el efecto para el que fue constituido. Mucha gente trabaja con modelos o formatos preestablecidos, pero cada proyecto es distinto y por ello no aplican las mismas reglas, ideas o conceptos para todos. Es importante que se las reglas sean claras, que se determine con exactitud cómo se llega al punto de equilibrio, quiénes conforman la junta del fideicomiso, quién administra el proyecto, quién lo fiscaliza, qué funciones tiene cada uno, cuál es el precio del m2 inicial y la fórmula de recalcularlo si fuese necesario, qué variables afectarían el precio, en qué momento se puede empezar a recibir dinero, cuál es la multa que pagará el promitente comprador si se retira del negocio, etc.
Bien que lo mencionas. ¿Legalmente hay un monto máximo que se puede cobrar por concepto de esa multa?
No, pero sí hay disposiciones generales de protección del consumidor para evitar abusos o acciones moralmente cuestionables. Las multas deben ser coherentes, consecuentes con el monto de la transacción, no puede haber penalidades escondidas, pero ninguna ley especifica un porcentaje máximo para fijar una multa por estos casos.
¿Tu recomendación final?
El comprador de vivienda o el inversionista en inmuebles debe tomar decisiones informadas. Para mucha gente la compra de vivienda significa entregar los ahorros de toda su vida, y eso tiene mucho peso. Recomiendo asesorarse por profesionales, o por personas cuyo criterio valoras, y revisar la escritura de constitución del fideicomiso, más todos sus anexos, antes de entregar dinero para reservar un inmueble.