El crecimiento del sector inmobiliario en Ecuador ha hecho que la asesoría legal especializada se convierta en un componente esencial para garantizar el éxito de cualquier proyecto. Desde la estructuración de contratos y la gestión de permisos, hasta la resolución de conflictos y el cumplimiento normativo, el papel del asesor legal va mucho más allá de la simple revisión de documentos.
Hoy es imperativa la necesidad de un abogado de cabecera. Debe ser experto en todos los ámbitos involucrados, pues son varios y están especificados en diferentes marcos normativos de aplicación nacional, además que cada uno de los 221 cantones del país tiene sus propias ordenanzas, y hay que cumplirlas.
Diego Amen Polanco es director para Ecuador en Vivanco & Vivanco, un estudio jurídico con oficinas en Quito, Guayaquil y varios países de la región. En virtud de su presencia internacional, las experticias que ofrecen van desde el manejo de proyectos inmobiliarios hasta el desarrollo de proyectos transnacionales.
Lo visitamos para desarrollar este importante tema.
¿Es importante institucionalizar la figura del asesor legal dentro de los proyectos inmobiliarios?
El tema legal es el factor decisivo para que un proyecto pueda desarrollarse, y por ende, esta asesoría no puede ser incidental. En cualquier momento se puede modificar el tipo de proyecto que se pensó inicialmente, su arquitectura, acabados, etc., pero no se puede cambiar la letra de la ley o las ordenanzas. Eso hay que entenderlo y cumplirlo. Si bien estamos más enfocados en el asesoramiento a promotores que a compradores, somos el correcto vínculo entre todos los partícipes del negocio inmobiliario.
¿En qué consiste su asesoría?
Somos facilitadores de soluciones jurídicas eminentemente preventivas, para evitar las reactivas. Eso permite que desde la concepción de la idea hasta la ejecución de la misma, el proyecto cumpla a cabalidad con todo lo que se refiere al ámbito jurídico. Hemos logrado profesionalizar al abogado inmobiliario en los distintos tipos de proyectos hasta convertirlo en parte del proyecto, tal cual el estructurador, gerente o fiscalizador, porque en un organigrama básico de administración debe existir una gerencia legal.
¿Las variables dependen del tipo de proyecto?
Exactamente. No es el mismo marco legal para un edificio de departamentos que para una ciudadela de viviendas que se construirá por etapas. Tampoco aplica lo mismo para, por ejemplo un proyecto de locales comerciales donde se vende un derecho de llave. Cada uno tiene sus particularidades y sus complejidades. Debemos recordar que los inversionistas en los proyectos inmobiliarios son empresas muy institucionalizadas, muy formales, que van a querer analizar varios tipos de vehículos jurídicos para realizar una inversión.
¿Hay más necesidad del asesor jurídico en proyectos que no están administrados por fideicomisos?
En los dos casos es de radical importancia. De hecho, el fideicomiso es más exigente porque uno de los principales conceptos bajo los que se maneja es el cumplimiento de un punto de equilibrio legal, además del técnico y financiero. De estas tres variables, la más importante es la legal porque aun cuando las ventas hayan superado el punto de equilibrio, no se procederá a los desembolsos económicos mientras todo el aspecto legal no haya sido sacramentado. Esto permitirá minimizar costos, viabilizar el negocio y, sobre todo, evitar riesgos innecesarios.
Y aun sin fideicomisos de por medio, es importante que todos los partícipes del negocio estén de acuerdo en los parámetros del nuevo desarrollo…
Exacto. En muchas ocasiones los partícipes no se conocen. Uno es el dueño de la tierra, que normalmente no está en el negocio inmobiliario pero se asocia para crear el proyecto, otro es el promotor, quien sí está familiarizado con la actividad, y además hay inversionistas que se suman porque ven el potencial de rentabilidad del negocio como tal. Todos deben tener muy claros los compromisos que cada uno asume.
¿Por ejemplo?
Los socios de equity, es decir quienes entregan dinero y esperan resultados, pueden verse desincentivados en el camino por no haber considerado que esa rentabilidad está supeditada a tiempos, y que esos tiempos están conectados con asuntos legales, como permisos de construcción que no están bajo el control de los promotores sino de las instituciones públicas. Con la correcta asesoría legal se construye este andamiaje sin errores, se verifican todos los detalles paso por paso, para evitar demoras.
¿Se encargan también de realizar los trámites de permisos?
Por supuesto. En todo proyecto inmobiliario ese es el punto de partida. Conocer las ordenanzas, zonificaciones, etc., es fundamental. Cada cantón tiene la suya, que delinea no solo los procesos para realizar los trámites, sino los detalles de qué se puede construir y qué no en determinada ubicación.
Diego Amen Polanco, Director para Ecuador en Vivanco & Vivanco
¿Hay similitudes?
Muchas, pero también hay varias diferencias. Hablemos de Quito y Guayaquil, las dos ciudades más grandes del país pero con condiciones geográficas evidentemente distintas, y eso hace que las regulaciones sean diferentes. Además, la exigencia de los funcionarios públicos también es distinta. En algunos casos son extremadamente estrictos, en otros son más abiertos a explicaciones que van más allá de la norma, porque hay proyectos innovadores que requieren argumentación fundamentada en estudios de mercado para demostrar las razones por las que se lo plantea de tal manera. Hay que considerar ciertos factores exógenos, por ejemplo analizar si ese proyecto será positivo por asuntos de urbanismo, asuntos sociales de interés local, de inversión extranjera, etc.
¿Considera que la normativa es excesiva?
En un mundo liberal, la híper regulación a veces es negativa, pero al mismo tiempo, en asuntos inmobiliarios trae ventajas porque los partícipes muchas veces no se conocen, es la primera vez que se sientan a hacer negocios, y tener regulaciones muy claras es positivo. El fideicomiso inmobiliario es un vehículo que permite desarrollar proyectos muy organizadamente y trae seguridad, sobre todo cuando hay discrepancias entre los socios.
¿Qué buscar en un asesor legal para proyectos inmobiliarios?
Sobre todo experiencia. Se hace camino al andar en este negocio y cada vez tenemos más casos de éxito. Lo que buscan los inversionistas inmobiliarios es confianza, y en este aspecto el asesor legal es clave porque brinda asesoría preventiva para minimizar costos. Por ejemplo, la rectificación de una escritura que estuvo mal hecha puede demorar 30 días en procesarse, y eso genera pérdidas al negocio. Es un error que no se puede cometer.
¿Cuáles son los aspectos más importantes para considerar?
Primero, conocer el marco legal aplicable tanto a nivel local como nacional, no solo en lo relativo al proyecto como tal, sino también a la naturaleza del inversionista que participará, que puede ser nacional o extranjero. Hay que considerar que, dependiendo del tipo de proyecto, hay una serie de instituciones públicas que podrían estar involucradas: municipios, gobiernos provinciales, secretarias, empresas públicas municipales, ministerios, etc.
¿Segundo?
Lo segundo es el entendimiento del correcto vehículo para generar el proyecto inmobiliario. Tal vez corresponda hacerlo a través de un fideicomiso, tal vez sea suficiente con crear un consorcio, o utilizar cualquier otra opción societaria. La naturaleza de los fideicomisos y consorcios es de vida limitada, porque se crean con un propósito específico, y al concluir el mismo se da por terminada su función.
¿En caso de incumplimiento de una de las partes, el riesgo es civil o penal?
Los procesos se llevan por la vía civil, salvo en el caso donde existan configuraciones de un delito como estafa, que es la apropiación indebida de fondos. Por ejemplo cuando una persona recibe dinero de terceros para propósitos definidos y son utilizados para otros fines no establecidos. Únicamente si se configuran los elementos del delito existe la figura penal, y la persona natural, incluso la persona jurídica, pueden ser imputadas.
¿Cómo se imputa penalmente a una persona jurídica?
A través de su representante legal y también mediante sanciones a la persona jurídica, como el ordenamiento de su cancelación, la disposición de sus bienes para pagar a terceros, resarcimiento, etc. Existe otra definición de penal, que no es propiamente algo del derecho penal sino de la palabra penalización. Aplica cuando existe un incumplimiento de una de las partes, con el afán de que la parte incumplida pueda cancelar la penalización en virtud de los perjuicios que pudiera recibir la parte que no ha incumplido.
¿Cómo se resuelven los conflictos entre socios?
Ya sea en fideicomisos, consorcios o cualquier tipo de asociación, los contratos tienen una cláusula específica para el efecto, con una adecuada redacción para que no quepan dudas. Lo que nosotros recomendamos es tener un buen gobierno corporativo, tal cual funcionan con los socios en sociedades anónimas, de acciones simplificadas o de responsabilidad limitada.
¿Por qué?
Porque es como si los partícipes del negocio inmobiliario fueran accionistas de una empresa, socios en una empresa. Hoy en día se está fomentando mucho la mediación y el arbitraje, porque es más rápido y provee más seguridad en términos de menos corrupción. Y también es confidencial, a diferencia de los casos que se ventilan en las cortes que son públicos.
¿También asesoran al comprador de inmuebles?
Por supuesto. De hecho, lo más prudente es que el abogado del proyecto inmobiliario sea también el abogado que realice las estructuraciones de las escrituras, sean reservas, promesas de compraventa y compraventa final. En la mayoría de los proyectos que asesoramos nos quedamos hasta vender la última propiedad y concluir con todos los trámites legales de cada unidad vendida. Hay que recordar que la transferencia de dominio no se perfecciona sin la inscripción en el Registro de la Propiedad.