Sinceramiento de patrimonios en el extranjero ¿Amnistía o espada de Damocles?
El mundo lleva algunos años girando en torno a perfeccionar sistemas de manejo de patrimonios, iniciativa que probablemente surgió con buenas intenciones, pero que a la postre se ha convertido en el escondite idóneo para dineros mal habidos o activos no declarados, es decir, para ocultamiento de bienes.
Hoy la intención a nivel internacional es intercambiar información para identificar los activos que son producto de la corrupción, y separarlos de aquellos patrimonios logrados con trabajo honesto. Para ello se ha generado un proceso colaborativo al que se han sumado varios países, entre ellos Ecuador, para combatir la evasión fiscal, ocultamiento de activos y fraudes tributarios.
Ecuador da el primer paso en este camino e invita a los ecuatorianos a sincerar sus patrimonios, es decir, a reportar todos los activos que mantienen en el exterior y no habían incluido en sus declaraciones patrimoniales, para que lo hagan. La promesa es concederles una especie de amnistía para transparentar esos patrimonios sin responder por haberlos ocultado en años anteriores.
Sebastián Saá y Andrés Narváez, socios del estudio jurídico Spingarn, atienden esta entrevista y aclaran dudas sobre el proceso a seguir para llevar a cabo lo que podría llamarse una legitimización patrimonial. Sus respuestas sorprenden, el proceso es sumamente complicado, y de hacerlo, el riesgo de incurrir en un delito penal, así sea de buena fe, es muy alto.
¿Qué lleva al Presidente Lasso a otorgar esta última oportunidad para regularizar patrimonios no declarados?
Muchos países que forman parte de este esfuerzo colaborativo acordaron que antes de proceder al intercambio de información, era fundamental dar una última oportunidad para que los ciudadanos de las naciones miembros sinceren sus patrimonios voluntariamente. El ex presidente Moreno tuvo la normativa lista para cumplirlo, pero nunca le dio trámite. El presidente Lasso la incluyó en la Ley Orgánica para el Desarrollo Económico y Sostenibilidad Fiscal que, como sabemos, pasó por el ministerio de la ley, sin análisis ni debate.
“Voluntariamente” es la palabra clave…
Sí, el sinceramiento patrimonial en esta ocasión es voluntario. Depende del sujeto pasivo, es decir, de cada persona, pero hay que estar conscientes de otra palabra clave: íntegra. La declaración debe ser íntegra, así lo dice la norma, es decir, debe incluir todos los bienes que posee el sujeto pasivo. No es posible seleccionar qué incluir en la declaración y qué dejar por fuera. El proceso no es discrecional, repito, es íntegro, y eso es muy importante tenerlo en cuenta, porque hay consecuencias que, a nuestro criterio, son muy graves.
¿Por ejemplo, cuáles consecuencias?
Incluso de tipo penal. Recuerda que el sujeto pasivo debe firmar una declaración juramentada ante notario público, afirmando que todos sus bienes están incluidos en esta declaración. Cualquier omisión podría prestarse para acusarlo de perjurio, que es un delito penal castigado con hasta tres años de cárcel. También podría suceder que el SRI interprete, a su criterio, si la declaración fue íntegra o no, y ante cualquier sospecha, dé paso a la solicitud de intercambio de información entre todos los países miembros de esa iniciativa global.
¿Hay un valor mínimo para que un bien sea considerado como un activo?
No. El bien puede ser tangible o intangible, pero independientemente de cuál sea su valor, es un activo. Esta norma no está estructurada por montos, pero se pensaría que ciertos bienes de bajo valor, por ejemplo electrodomésticos no declarados, no serían problema.
Es evidente cuáles son los bienes tangibles, pero ¿cuáles son los intangibles?
Aclaremos primero que los tangibles no son solo la casa y el carro; también lo es el portafolio de inversiones, que es un bien fungible. Los intangibles son aquellos que corresponden a derechos representativos de capital. Tanto los bienes tangibles cuanto los intangibles deben ser valorizados para incluirlos en la declaración.
¿Los bienes tangibles se valorizan en base al costo de compra o a valor presente?
Al hacer la declaración juramentada se debe incorporar dos cosas: el valor de adquisición de todos los bienes, que se demuestra en función de cuánto costó al comprarlo; y el valor comercial actual de esos bienes. Hay que ser muy prolijos en esto porque se debe justificar, documentar y soportar tanto el valor de origen cuanto el valor actual de todos los bienes declarados.
¿Y los intangibles?
Hay algunas formas de valorar los derechos representativos de capital, como son las acciones en una compañía, o una marca registrada en el exterior. Obviamente sabemos el precio en el que compramos las acciones, o el valor que se aportó como capital para arrancar un negocio, eso está claro. El valor presente de esos derechos se puede determinar a través del mecanismo de Valor Patrimonial Proporcional (VPP), o también analizando el flujo futuro, entre otros sistemas. Hoy por hoy, en nuestra opinión, el VPP razonablemente presenta la realidad sobre el valor de las acciones, y además, la misma autoridad tributaria lo usa como referente para calcular el impuesto a las donaciones.
Suena complicado, imposible hacerlo sin expertos tributarios
Es muy delicado y sería arriesgado hacerlo sin asesoría, quizá es el mayor error que el contribuyente podría cometer, porque tal vez no está viendo el verdadero trasfondo de lo que implica acogerse a este beneficio.
¿Cuál es ese trasfondo?
Quien se acoja a este beneficio tendrá que pagar un impuesto para regularizar sus activos, y si no puede justificar documentadamente lo que declaró le retirarán el beneficio de la amnistía, y no le devolverán el impuesto pagado. Si por falta de prolijidad incluyó un valor equivocado, así sea de buena fe, ese contribuyente está poniéndose en situación vulnerable ante la autoridad de control, porque todos estos valores son verificables. Y si hablamos de un contribuyente que tiene bienes en el exterior, de por sí corresponde a un perfil con más posibilidades de ser auditado. Por otro lado, la norma pide tal nivel de detalle que genera dudas legítimas, por decir lo menos, sobre cómo va a ser utilizada esa información, o cómo será interpretada.
Parecería que es mejor no hacer la declaración. ¿Habría consecuencias?
Hay problema en hacerlo y también en no hacerlo, porque recuerda que varios países han accedido a intercambiar información, y al final del día la verdad será visible. En Ecuador hay dos delitos vinculados a este tema. Uno, la defraudación tributaria; dos, el incremento patrimonial privado no justificado. Si el contribuyente sincera absolutamente todos los activos que tiene a su nombre con fecha de corte 31 de diciembre de 2020, se le perdonará el delito de defraudación tributaria, de incremento patrimonial no justificado, y los potenciales delitos que podría enfrentar, a cambio de que pague la tarifa incremental establecida sobre el valor de todos esos activos, que va desde 3.5% hasta 5.5% dependiendo del mes en el que se haga la declaración juramentada, siempre y cuando lo haga hasta el 31 de diciembre de 2022.
¿Si no lo hace?
Si la entidad de control tuviere algún indicio de la existencia de esos activos, o sospecha de los orígenes, puede solicitar información en el exterior e iniciar una investigación a ese sujeto pasivo. Pero, ojo, aun acogiéndose a esta amnistía, si el SRI encuentra que no es satisfactoria la documentación presentada, el contribuyente también será investigado.
¿Esta contribución o impuesto se paga una única vez?
En teoría sí, porque Ecuador no tiene impuestos patrimoniales, pero desde el terremoto en 2016 no ha cesado la creación de contribuciones únicas y temporales basadas en el valor del patrimonio. Son ya seis años de esto. La información patrimonial que se ha recabado durante todos estos años, supuestamente con fines netamente informativos, se ha vuelto una suerte de herramienta para efectivamente cobrar impuestos extraordinarios, excepcionales, temporales, o como quieras llamarlo, al patrimonio. Nada nos garantiza que no haya otra contribución en los próximos años.
¿La declaración es para personas naturales y jurídicas?
La norma también da la oportunidad de regularizar activos que una sociedad ecuatoriana tiene en el exterior, para lo cual tendrá que incluir todos los bienes de propiedad de la empresa. Si esa empresa no había declarado ese patrimonio en el extranjero tendrá que ajustar su información financiera, este sinceramiento incrementará su valor patrimonial, y por ende, también aumentará el patrimonio de los accionistas, quienes tendrán que hacer anexos a sus declaraciones anteriores para reflejar el patrimonio real, y corregir en función del efecto que ese activo tiene. A la persona natural le corresponde hacer su declaración con el número de cédula. La persona jurídica, para fines tributarios, se identifica con el RUC.
¿Qué pasa con los fideicomisos en el exterior?
Esto está pensado también para los fideicomisos. Lo que no regula la norma en este caso es la diferencia entre el beneficiario principal y el secundario. Me explico. Un fideicomiso se establece para organizar patrimonios del beneficiario principal, quien nombra beneficiarios secundarios para traspasarles esos beneficios después de su muerte. Pero, ¿qué pasa si el beneficiario principal sobrevive a los secundarios, quienes solo tuvieron la mera expectativa de recibir esos beneficios? En un fideicomiso de esta naturaleza, no está claro cuál de los beneficiarios es responsable de regularizar el patrimonio, y cuando la norma no dice nada, se entiende que depende de cada fideicomiso justificar esa realidad patrimonial. Pero el tema se complica aún más.
¿Más todavía?
Sí, cuando el fideicomiso es irrevocable, porque no hay manera de deshacer lo que se hizo. Si yo entregué ciertos activos al fideicomiso poniendo, por ejemplo, a mi hermano como beneficiario secundario, ese fideicomiso ya no es mío, es de mi hermano, y es él quien debería declararlo, porque a pesar de que aun no puede disponer de esos activos, ni ha podido gozar de esos bienes porque no se ha materializado la transferencia, la propiedad ya es irrevocablemente suya. Cada caso requiere su propia evaluación para aclarar quién debe reportar, y esa lógica tiene que estar muy bien justificada y sustentada para que, de aplicarla, pueda ser demostrada ante la autoridad tributaria. Si esa justificación no es suficiente, se destruiría todo el efecto de este modelo de sinceramiento.
Hay muchos casos en los que los padres han transferido bienes a nombre de sus hijos menores de edad, o los han nombrado beneficiarios en fideicomisos. ¿De quién es la responsabilidad de declarar esos activos?
Un menor de edad, en su calidad de sujeto de derechos, no puede ejercerlos de manera directa sino a través de su representante. Es decir, los padres, o quien ejerce la patria potestad, debe cumplir las obligaciones del menor, y en tal sentido, debe hacer sus declaraciones patrimoniales incluyendo el desglose de los bienes atribuibles a los menores no emancipados.
Una vez presentada la declaración, ¿cuál es el plazo máximo para que el SRI se pronuncie al respecto?
Si en dos años no se recibe una notificación, se entiende que la declaración ha sido aceptada como correcta por el SRI. Sin embargo, eso no implica que la UAFE o la fiscalía pierdan competencia para atacar otro tipo de delitos derivados de esta declaración.
Mencionaron el delito de perjurio como uno de los riesgos. ¿Por qué?
Porque la declaración es juramentada, elevada con todas las formalidades ante un notario, es decir, igual que una escritura pública, y en ella se jura respecto de la totalidad de los activos que tiene el contribuyente en el exterior. En el sentido purista de la norma, si hubiere algún error en el detalle de esa declaración, estaríamos ante el caso de una declaración juramentada inexacta, y eso da lugar a la pena de perjurio. Por eso es tan necesario que el sujeto pasivo tenga asesoría jurídica y tributaria experta, y se asegure que la declaración cumple con una exactitud aceptable en función del riesgo que asume.
¿La información proporcionada es confidencial?
La norma tributaria dice que la declaración es reservada y que solo sirve para fines tributarios, pero la norma secundaria exige que se la haga mediante escritura pública. La escritura pública es pública, la puede ver cualquier persona con solo saber en qué notaría se la hizo, y eso es peligroso. El riesgo personal que uno asume en estos procesos no está materializado ni cuantificado, y esta información podría caer en manos equivocadas. Tremenda contradicción de la norma, y hay que dejarlo claro: la declaración no es privada ni confidencial, es pública.
Ese ha sido el eterno problema…
Así es, y no solo en Ecuador. Hace unos meses un abogado en España inició una acción legal ante las Cortes de la Unión Europea en contra de la declaración patrimonial, basado en el argumento de que se violentaba la intimidad individual. Alegó que esta información no se la puede pedir a toda la ciudadanía, como si todos fuesen narcotraficantes o delincuentes, o como si fuesen funcionarios públicos que sí tienen obligación de presentar cuentas.
¿Cuál fue la conclusión?
La Unión Europea le dio la razón y se dejó sin efecto ese formulario en la declaración patrimonial en España. Este es un precedente importantísimo, que ojalá tenga repercusión acá, porque se nos exige poner nuestra información al alcance de todo el mundo, cuando la gran mayoría no tenemos nada que esconder. Además están en juego otros derechos constitucionales que no deben violentarse. La Constitución está sobre la norma, y el derecho a la intimidad es un derecho constitucional que no se debería violentar. Eso es absolutamente inaceptable.