Por Caridad Vela
Hace pocos días, revisando cifras de aquellas que solemos revisar a estas alturas del año, me topé con dos que llamaron mi atención. Una: Ecuador, durante los últimos tres años, ha recibido un promedio anual de $800 millones en inversión extranjera directa (IED). Dos: Este 2023, el país recibirá más de $5.300 millones en remesas enviadas por nuestros hermanos migrantes.
Saquen la calculadora: ¡la cifra de lo que recibimos en remesas es casi siete veces más grande que lo que entra al país por IED! Y no solo eso, las remesas reflejan un crecimiento del 19% versus 2022, y hoy representan el 4,4% del PIB ecuatoriano. Benditos migrantes que con su esfuerzo, y por voluntad propia, aportan al crecimiento del país.
Esto me llevó a reflexionar sobre el tema. Si Ecuador está abierto a recibir inversión extranjera, ¿por qué no llega? La conclusión es que seguramente existen barreras de entrada que lo impiden. En una lógica inversa, pienso que si entendemos las causas de los conflictos legales que enfrentan los inversionistas extranjeros, y nos anticipamos a ellas, lograríamos derribar esas barreras de entrada.
Contacté a Alegría Jijón, Directora de PBP, especialista en resolución de disputas macro, en donde destaca por su participación en el capítulo de arbitraje nacional e internacional. Sus estudios universitarios los hizo en la Universidad de Navarra, España. Su último año lo completó como visiting scholar en la Universidad de Harvard. Regresó a trabajar en España, en la firma de abogados Uría Menéndez, que se especializa en arbitraje y resolución de disputas. Su maestría en derecho la obtuvo en New York University y en la National University of Singapore. Sus credenciales la habilitan a ejercer su profesión en New York, España y Ecuador.
Ella, con impecable profesionalismo, atiende esta entrevista.
Todos los políticos en campaña ofrecen atraer inversión extranjera al país, y seguramente hacen su mejor esfuerzo, pero las cifras demuestran que en algo estamos fallando. ¿Cuál es tu opinión al respecto?
Lo veo desde varias perspectivas. Las inversiones extranjeras tienen dos características principales: son a largo plazo y son intensivas de capital. Son inversiones que requieren mínimo 15 años para madurar, porque estamos hablando, por ejemplo, de construcción de proyectos de infraestructura o concesiones en el área de recursos naturales, y ese es el espectro de tiempo que el inversionista necesita analizar, entre otros factores.
¿Cuáles son los principales que un potencial inversionista extranjero analiza?
Son fundamentalmente tres. El factor político, donde Ecuador vive en un péndulo que nos lleva de una tendencia a otra, y este año ha sido especialmente inestable. El segundo, que juega a nuestro favor, es la estabilidad monetaria que podemos ofrecer al ser un país dolarizado. El tercero va en contra: el factor jurídico.
Los dos primeros están clarísimos. Ahondemos en el factor jurídico…
Uno de los problemas que acarreamos es la falta de tratados bilaterales de inversión. Recordemos que los que había fueron denunciados por el ex presidente Correa, es decir quedaron sin efecto. Obviamente los inversionistas extranjeros priorizan sus inversiones en base a con qué países hay tratados bilaterales vigentes, porque en ellos se especifican los mecanismos de resolución de conflictos. Ecuador los tiene con muy pocos países, de hecho, los que mantiene son los que tienen algún caso en proceso y por eso están vigentes.
¿Existen distintos tipos de tratados?
Cada tratado tiene su protección. Los hay de primera, segunda, tercera generación, pues han evolucionado en el tiempo para adaptarse a las nuevas realidades. La crítica siempre ha sido que dan derechos a una parte -al inversionista-, y no a la otra -el Estado-, pero los nuevos tratados son más equitativos, implican derechos pero también obligaciones para las dos partes. También incluyen la cláusula de la nación más favorecida, es decir que si el país firma un tratado con otro país y le otorga mayores ventajas, está obligado a igualarlas con el anterior.
¿Y no hay nuevos tratados firmados?
No, hoy no existen tratados vigentes para inversiones totalmente nuevas, salvo el que acabamos de firmar con China, que fue aceptado por la Corte Constitucional. Quisimos firmarlo con Costa Rica pero la Corte Constitucional decidió que violaba el Art. 422 de la Constitución, con una decisión muy polémica, y no lo autorizó. Sé que se están negociando tratados con España, Canadá, Corea y México, veamos qué sucede porque en el arbitraje de inversión hay una carga política brutal.
Al no haber tratados, ¿qué protege al inversionista?
La opción que tiene es someterse a la legislación nacional, y dirimir el conflicto en las cortes ecuatorianas. Ese es el riesgo más grande que tiene el inversor cuando invierte en proyectos con el Estado, porque, a pesar de que hay independencia de poderes, de alguna manera se percibe que el Estado es juez y parte, y la verdad es que en este sentido se han dado casos insignes en Ecuador, donde se ha dictado sentencias contrarias a la seguridad jurídica.
¿Los arbitrajes internacionales son la solución?
Hay el mito de que tienden a fallar a favor del inversionista privado, pero no es verdad. Normalmente la parte que demanda, que puede ser el privado o el Estado, tiene un caso más sólido, es el afectado, y está dando el paso para reclamar sus derechos, con el costo que eso implica en términos de tiempo y dinero. Ecuador ha perdido algunos casos bajo la figura de denegación de justicia, como el famoso caso Chevron, cuya sentencia incluía fundamentos en inglés, hecha por un juez de Lago Agrio que no habla inglés. A quien actuó como perito lo metieron preso por narcotráfico. Chevron demandó a Ecuador. Hicieron un juicio RICO en Estados Unidos, y demostraron con absoluta certeza que hubo corrupción en el sistema judicial de Ecuador. El tribunal se pronunció y determinó que Ecuador había denegado justicia.
¿Qué papel juega el CIADI?
Es una institución del Banco Mundial con sede en Washington. Como su siglas lo indican, es el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones. Si bien tiene amplia experiencia en resolución de conflictos, muchas veces ha sido sujeto de críticas por parte de los gobiernos que han recibido fallos, emitidos por jueces privados de una entidad que pertenece al Banco Mundial, que ordena al Estado a cumplir con pagos de miles de millones de dólares al inversionista privado. Un arbitraje de inversión en el CIADI toma, en promedio, cuatro o cinco años.
¿Cómo funciona?
Es un centro de resolución de disputas que se rige por un reglamento, es muy comparable al Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Quito, pero opera a nivel internacional, para resolver conflictos de inversión o comerciales. Si bien la sede está en Washington, puede mantener audiencias en cualquier lugar del mundo. Su arbitraje es de última instancia, es decir no hay apelaciones. Se puede demandar nulidad de la sentencia si hay un problema de fondo, pero no se puede apelar. En 2009 con Correa, Ecuador salió del CIADI. Lasso lo retomó en 2021, lo cual fue un muy buen mensaje para los inversionistas, a pesar de que no sirve de mucho porque no tenemos tratados bilaterales.
Alegría Jijón
En el gobierno anterior se anunció la firma de varios contratos de inversión. ¿Qué garantía da esta firma al inversionista extranjero?
Son interesantes como herramienta para asegurar al inversionista que habrá estabilidad tributaria a futuro, es decir que si se modifica la normativa, esa modificación no será aplicable a ese contrato. Vamos a lo básico. El Estado tiene la potestad soberana para legislar en materia de tributos, sin embargo, si no se incluye una cláusula de estabilidad tributaria en el contrato de inversión, la inseguridad para el inversionista es grande.
Y eso lo desmotiva…
Exacto. Cualquier inversionista medianamente sofisticado quiere asegurarse que hay un foro neutral, especializado, que resolverá las disputas. Mucho mejor si es internacional, porque si es local, el inversionista siente que está jugando de invitado. Por esta razón, en los contratos de inversión se deben incluir cláusulas arbitrales, e incluir ciertas protecciones que normalmente estaban en los tratados, como trato equitativo, seguridad plena, seguridad procesal, etc. No es lo óptimo, pero es lo que más se acerca a serlo, a pesar de que incrementa el costo de la inversión porque, al no haber tratados bilaterales, el factor riesgo entra en la ecuación.
¿Seguridad plena y seguridad procesal?
La seguridad plena se refiere al aspecto físico de la inversión. Es decir, si hay una revuelta y el equipamiento del inversionista está en peligro, el Estado se compromete a protegerla. Estas son garantías que se conocen como sustantivas en el tratado. Las normas no son aplicadas retroactivamente, van a ser previsibles, no arbitrarias. La seguridad procesal se refiere a que cualquier disputa se la va a discutir en un arbitraje de inversión neutral, especializado e internacional, no en las cortes del país.
Alegría Jijón
Pasando a otro tema, ¿la ley de alianzas público privadas es un facilitador o una piedra en el zapato?
Solo se han celebrado tres APPs dese 2015 que entró en vigor la norma. Los motivos para el evidente desuso son, entre otros, la demora inicial en nombrar un comité interinstitucional para ejecutar la normativa. Tras el primer reglamento, el proceso de aprobación de las APPS se hizo muy complejo, se requería personal altamente especializado en administración pública, que nunca se tuvo, para estructurar el proyecto como manda el reglamento. Finalmente, se anunció un cambio en el reglamento que demoró muchos años, generando inseguridad sobre cómo se regularía el proceso, y desincentivando la figura jurídica de la APP. A pesar de que como instrumento podría ser bueno, la mayoría de contratos de licitación y de obras se han hecho por fuera de la ley de APPs porque ha resultado de muy difícil aplicación.
En el papel todo suena muy claro y transparente, ¿por qué no funciona?
Principalmente porque ya no tenemos tratados bilaterales de inversión. El ex presidente Correa, una semana antes de dejar el poder, denunció los 16 tratados bilaterales que aun teníamos, y ese fue un mensaje muy fuerte al mundo. Además, los gobiernos cambian y no siempre cumplen con lo que el anterior ofreció. Hemos visto que compañías asiáticas han invertido en el país, pero bajo otros términos que implican, por ejemplo, financiamiento para la ejecución de las obras, o contratación de la misma empresa para llevar a cabo el objeto del contrato. El arbitraje no es perfecto, puede tener sus problemas, pero en términos generales es un mecanismo que funciona, es respetado y da seguridad tanto al inversionista como al Estado.